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01美国海关已启动针对涉疆供应链进口禁运执法

据媒体报道[1],光伏行业投资机构ROTH Capital Partners近日发布的一份行业报告透露,美国海关日前依据UFLPA扣留了来自一家未透露名称的光伏组件供应商的大量生产材料,据称是生产多晶硅的原材料石英岩。这也是UFLPA“可反驳的推定”这一美国海关执法工具生效实施后,曝出的首例疑似中国企业遭遇UFLPA美国海关执法的案件。UFLPA,全称The Uyghur Forced Labor Prevention Act,也即所谓《防止强迫维吾尔人劳动法》,系由美国参众两院于2021年12月14日和16日通过,并于2021年12月23日由总统拜登签署生效UFLPA的核心是禁止涉疆且含有所谓强迫劳动因素的货物进入美国境内,并通过设置“可反驳的推定”(rebuttable presumption)这一海关执法工具或者原则,推定所有涉疆货物皆通过“强迫劳动”生产,海关借此可以扣留进口货物,除非进口商能够提供“明确且令人信服”(clear and convincing)的相反的证据材料。2022年6月13日和17日,根据UFLPA的要求,美国海关和边境保护局(the Customs and Border Protections,简称“CBP”或“美国海关”)所隶属之美国国土安全部(Department of Homeland Security)主导的跨部门特别工作组,又陆续发布了所谓《进口商操作指南》(UFLPA Operational Guidance for Importers,简称“《操作指南》”)[2]和《防止进口在中华人民共和国境内通过强迫劳动开采、生产或制造的产品的策略》(Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined, Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People’s Republic of China,简称“《执法策略》”)[3],说明了在UFLPA项下美国海关执法的工作流程以及执法措施,并解释了进口商证明其进口货物不在UFLPA管辖范围内(即整个供应链无任何涉及新疆及UFLPA实体清单主体的因素)或者推翻“可反驳的推定”(即不存在强迫劳动因素),所需分别提供的证据的大致类型及性质。2022年6月21日,根据UFLPA的预定时间表,“可反驳的推定”执法工具开始用于美国海关执法,其正式启动针对所谓“涉疆强迫劳动”进口货物的禁运措施。这也意味着,自2022年6月21日起,美国海关将很可能通过UFLPA执法程序查验、扣留甚至扣押、没收受UFLPA管辖的进口货物。

02“可反驳的推定”要求美国进口商自证清白,举证责任可能传导给境内供应商

根据UFLPA及《操作指南》规定,美国海关将在每批货物入境美国时进行查验以确定是否适用UFLPA管辖,并将在五天内(不包括周末与节假日)评估进口商提供的资料以决定放行或扣留货物。若美国海关根据UFLPA决定扣留货物,其将告知进口商扣留原因及预计扣留的期限。在此扣留期限内,进口商可以举证推翻“可反驳的推定”,这需要完整和实质性地答复美国海关为确认货物是否全部或部分通过强迫劳动开采、生产或制造而提出的所有问题,并且向美国海关出示“明确且令人信服”的证据。当美国海关认定进口商确有“明确且令人信服”的证据表明进口货物并非全部或部分通过所谓强制劳动开采、生产或制造时,海关将认定该次进口属于“可反驳的推定”原则的例外情形并放行进口货物。此时,海关还须向国会和公众提交报告说明其认定例外情形成立时所考虑的证据。如美国海关认定例外情形不成立,则其可依据UFLPA排除进口、扣押或没收货物,并向进口商告知申诉权利。此时,进口商仍可向美国海关提交申诉书及相关证据材料以寻求救济。此外,若美国海关根据UFLPA对进口货物采取执法措施,但进口商认为其进口货物不在UFLPA管辖范围内,因而不存在适用“可反驳的推定”原则的基础,则进口商可提供证据证明进口货物及原料的整个供应链不涉及新疆及任何UFLPA实体清单主体,从而该票待进口的货物不适用UFLPA,美国海关因此无权使用“可反驳的推定”这一执法工具。由此,“可反驳的推定”原则生效实施后,进口商将被要求在每批货物入境美国时,就货物是否涉疆且含有所谓强迫劳动因素,在不同阶段按照美国海关要求提供证据材料以“自证清白”。《操作指南》和《执法策略》将进口商在不同阶段需向美国海关提供的证据和信息分为A-E五类,其中证明进口货物不在UFLPA管辖范围内的进口商应参考B类与D类信息,证明进口货物适用UFLPA可反驳的推定原则的例外的进口商应参考A-C类与E类信息。

证据/信息类型 具体内容及要求
A.尽职调查制度信息 进口商应提供能证明存在尽职调查制度或流程的文件 供应商和其他利益相关者参与强迫劳动风险的评估和应对
绘制供应链图谱,评估进口货物从原材料到成为进口货物的整条供应链上是否存在强迫劳动风险
制定供应商行为准则,内容应包括禁止使用强迫劳动,并对使用中国政府劳工计划(labor schemes)的风险提出应对方案
对挑选或接触供应商的员工和代理商进行有关强迫劳动的培训
对供应商遵守行为准则的情况进行监督
规定发现强迫劳动情形后的补救措施,以及在补救措施不可实现或未及时完成时终止与供应商的关系
对尽职调查制度的实施和有效性进行独立核查
公开报告尽职调查制度的绩效和参与情况
B.供应链溯源信息 与整个供应链有关的信息 对包括进口货物及其组成部分在内的供应链的详细描述,涵盖开采、生产或制造的所有阶段
供应链中各实体的角色,包括托运人和出口商
对于供应链中的实体,根据19 C.F.R.§152.102(g)确定实体间存在的关系
与生产过程的每个步骤有关的供应商名单,包括名称和联系信息(地址、电子邮件和电话号码)
参与生产过程的每个实体的承诺书
与商品或其任何组成部分有关的证据 采购订单
所有供应商和次级供应商的发票
装箱单
材料清单
原产地证明
付款记录
卖方的库存记录,包括码头/仓库的收据
运输记录,包括舱单、提单(如空运/船运/卡车)
买方的库存记录,包括码头/仓库的收据
所有供应商和次级供应商的发票和收据
进/出口记录
与开采者、生产者或制造商有关的证据 就原材料提供上述各项与商品或其任何组成部分有关的证据
开采、生产和制造记录,此类文件应允许CBP追踪进口货物从原材料到成品的开采、生产或制造过程,包括:生产订单;关于工厂产能的报告;关于进口商、从该工厂采购的下游供应商或第三方实地考察工厂的报告;证明原材料的投入量与所生产商品的产出量相匹配的证据
其他能证明货物并非全部或部分通过强迫劳动开采、生产或制造的证据
C.关于供应链管理措施的信息 旨在防止或减少进口商品的开采、生产或制造环节的强迫劳动风险及就已发现的强制劳动情形采取补救措施的内部控制机制
进口商应能证明所提供的文件是运营体系或会计体系的一部分,该体系应包括经审计的财务报表
D.证明货物不是全部或部分在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的证据 追踪货物供应链的文件,具体可参考B类
E.证明原产于中国的货物不是全部或部分通过强迫劳动开采、生产或制造的证据 完整的供应链图谱,包括所有参与进口货物生产的实体
在进口货物的生产过程中适用“可反驳的推定”的实体的所有工人的完整清单,包括:1)证明每个工作场所如何支付以及向谁支付工资的证据;2)证明每个工人是否来自新疆以及该工人的居民身份的证据;3)证明产量与记录的工人相符的证据,包括:每个工种的工人数量、材料或货物的总投入量,以及材料或货物的总产出量;以及与工作时间和货物日产量有关的文件。
证明参与进口货物生产的工人均不是在中国政府、新疆生产建设兵团或UFLPA实体清单主体的参与下被招募、运输、转移、收留或接收的。证据应当具体说明每个实体为确保所有工人均是自愿招募的而实施的内控机制。
关于工人招聘和用以确保所有在中国的工人均为自愿招募和工作的内控机制的信息
能够从中识别“强迫劳动”因素并在识别出时采取补救措施的可靠审计
表1尽管根据UFLPA规定,“自证清白”的责任主体为美国进口商,但鉴于《操作指南》和《执法策略》所规定的需向美国海关提供的证据和信息(如表1所列)大多由境内供应商掌握或必须依靠境内供应商配合方可提供,美国进口商极大可能会将举证责任传导给上游供应链上的境内供应商或者制造商。

03境内供应商对外提供所谓证据将面临数据出境合规风险

境内供应商或者制造商为协助或配合美国供应商证明其进口货物不在UFLPA管辖范围内或推翻“可反驳的推定”原则而向美国海关等监管部门直接或间接提供所谓证据和信息的行为,可能违反数据安全相关法律,并面临较大的数据出境合规风险。(1)非经批准不得向外国司法或者执法机构提供境内数据《数据安全法》第三十六条规定,中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定,或者按照平等互惠原则,处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准,境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。第三条则规定,本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。而根据UFLPA及《操作指南》规定,要想证明进口货物不在UFLPA管辖范围内或推翻“可反驳的推定”,需要完整和实质性地答复美国海关提出的问题并提供“明确和令人信服”的证据,其中包括进口货物的完整供应链图谱、与生产过程的每个步骤有关的供应商名单(包括名称和联系信息)、进口货物从原材料到成品的开采、生产或制造过程相关资料,甚至需要提交整个供应链所涉实体的大量员工个人信息。这些信息无疑属于《数据安全法》项下的“数据”,境内供应商非经批准不得向外国司法或者执法机构提供,否则可能面临由主管机关给予警告,责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,并处五百万元以下罚款。至于境内供应商事实上是向美国进口商提供而非直接向美国海关提供证据材料是否会影响上述数据出境合规责任的承担,我们理解,虽然《数据安全法》并未明确“向外国司法或者执法机构提供”是否严格限于形式上的直接提供,但就本文所讨论的境内供应商对外提供证据这一行为来看,除非境内供应商有充分的证据证明其对所提供证据将被用于向美国海关提供的目的和事实,完全不知情且无法预料,否则仍将可能面临违规而被处罚的风险。(2)未满足特定条件不得向境外提供个人信息和重要数据《个人信息保护法》第三十八条规定,个人信息处理者因业务等需要,确需向中华人民共和国境外提供个人信息的,应当具备下列条件之一:(一)依照本法第四十条的规定通过国家网信部门组织的安全评估;(二)按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证;(三)按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同,约定双方的权利和义务;(四)法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、通信通讯联系方式、通信记录和内容、账号密码、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康生理信息、交易信息等,也包括个人职业、职位、工作单位、工作经历、培训记录在内的个人工作信息[4]而如《操作指南》和《执法策略》所述,进口商为“自证清白”需向美国海关提供的证据和信息中就涉及进口货物生产全流程中的有关实体的所有工人的身份信息、工作场所、工资情况等个人信息(参见表1蓝色高亮条目)。若美国海关要求提供工人身份证、工作证、工资收支记录等证据材料,则还可能涉及向境外提供敏感个人信息。此外,刚刚公布并将于2022年9月1日起施行的《数据出境安全评估办法》第四条规定,数据处理者向境外提供数据,有下列情形之一的,应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估:(一)数据处理者向境外提供重要数据;(二)关键信息基础设施运营者和处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;(三)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;(四)国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。重要数据,是指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等,可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据[5]。具体来说,具备如下因素之一即可能被识别为重要数据[6]

1
反映国家战略储备、应急动员能力,如战略物资产能、储备量属于重要数据;
2
支撑关键基础设施运行或重点领域工业生产,如直接支撑关键基础设施所在行业、领域核心业务运行或重点领域工业生产的数据属于重要数据;
3
反映关键信息基础设施网络安全保护情况,可被利用实施对关键信息基础设施的网络攻击,如反映关键信息基础设施网络安全方案、系统配置信息、核心软硬件设计信息、系统拓扑、应急预案等情况的数据属于重要数据;
4
关系出口管制物项,如描述出口管制物项的设计原理、工艺流程、制作方法等的信息以及源代码、集成电路布图、技术方案、重要参数、实验数据、检测报告属于重要数据;
5
可能被其他国家或组织利用发起对我国的军事打击,如满足一定精度要求的地理信息属于重要数据;
6
反映重点目标、重要场所物理安全保护情况或未公开地理目标的位置,可能被恐怖分子、犯罪分子利用实施破坏,如反映重点安保单位、重要生产企业、国家重要资产(如铁路、输油管道)的施工图、内部结构、安防等情况的数据,以及未公开的专用公路、未公开的机场等的信息属于重要数据;
7
可能被利用实施对关键设备、系统组件供应链的破坏,以发起高级持续性威胁等网络攻击,如重要客户清单、未公开的关键信息基础运营者采购产品和服务情况、未公开的重大漏洞属于重要数据;
8
反映群体健康生理状况、族群特征、遗传信息等的基础数据,如人口普查资料、人类遗传资源信息、基因测序原始数据属于重要数据;
9
国家自然资源、环境基础数据,如未公开的水情信息、水文观测数据、气象观测数据、环保监测数据属于重要数据;
10
关系科技实力、影响国际竞争力,如描述与国防、国家安全相关的知识产权的数据属于重要数据;
11
关系敏感物项生产交易以及重要装备配备、使用,可能被外国政府对我实施制裁,如重点企业金融交易数据、重要装备生产制造信息,以及国家重大工程施工过程中的重要装备配备、使用等生产活动信息属于重要数据;
12
在向政府机关、军工企业及其他敏感重要机构提供服务过程中产生的不宜公开的信息,如军工企业较长一段时间内的用车信息;
13
未公开的政务数据、工作秘密、情报数据和执法司法数据,如未公开的统计数据;
14
其他可能影响国家政治、国土、军事、经济、文化、社会、科技、生态、资源、核设施、海外利益、生物、太空、极地、深海等安全的数据。
表2而《操作指南》和《执法策略》规定进口商所需提供的证据和信息,如完整的供应链图谱、对包括进口货物及其组成部分在内的供应链的详细描述、从原材料到成品的开采、生产或制造过程的记录文件等(参见表1黄色高亮条目),可能涉及表2中所列的重点领域工业生产,或出口管制物项的设计原理、工艺流程、制作方法,或关系科技实力、影响国际竞争力,又或关系敏感物项生产交易以及重要装备配备、使用等等,从而属于“重要数据”。事实上,《执法策略》所确定的四个美国海关优先执法的产业中,“服装”、“棉花及棉制品”可能涉及国家战略物资棉花的储备规划、生产能力、储备量、仓储分布等情况;“硅基产品(包括多晶硅)”可能涉及重点领域工业生产或出口管制物项的设计原理、工艺流程、制作方法;“番茄及下游产品”则可能涉及国家自然资源、环境基础数据。而这些产业供应链及生产过程相关的数据均有较大概率被识别为“重要数据”。此外,《操作指南》和《执法策略》对美国海关可能要求进口商提供的证据类型、性质和范围做出的是非尽述列举与说明,并明确指出具体将根据所涉进口货物的事实和情况而变化。而根据我们的经验,其证据要求可能将远超表1所列举范围,甚至远超反驳申请所必须,并较大可能涉及“重要数据”乃至涉密信息。



综上,我国数据安全相关法律法规对个人信息和重要数据的境外提供有着严格的管理规定,境内供应商若在未满足上述特定条件,如通过数据出境安全评估、经过个人信息保护认证的情况下擅自向境外提供该等数据,将可能面临由主管机关给予警告,没收违法所得,处以高额罚款,吊销营业执照乃至被追究刑事责任的风险。
04境内供应商应对UFLPA执法应注意中国法律项下合规义务

UFLPA“可反驳的推定”原则生效实施后,对于境内供应商及制造商,其将面临来自美国进口商的商业压力和合规要求,并随时可能遭遇UFLPA执法。我们认为,境内供应商在制定合规策略及应对UFLPA执法时,应当充分考虑和评估包括数据安全在内的中国法律项下的合规风险,并遵守中国关于数据出境合规方面的法律法规。具体来说,境内供应商可从如下方面采取措施以应对UFLPA执法中的数据出境合规风险:(1)根据自身情况制定合规策略UFLPA项下“可反驳的推定”原则要求进口商自证清白且举证要求高、举证范围广、举证期限短,并大概率需要境内供应商配合/协助提供证据材料。而境内供应商除面临美国方面的压力外还需遵守中国法律项下数据安全方面的合规义务,包括向外国司法或者执法机构提供境内数据须经主管机关批准、向境外提供个人信息和重要数据需满足特定条件等。然而,根据目前数据出境合规相关法律规定,主管机关审批“向外国司法或者执法机构提供境内数据”事项的要求、流程及时限尚不明确;国家网信部门完成“数据出境安全评估”需要45个工作日(不含受理期限且可适当延长),这意味着境内供应商几无可能在UFLPA规定的30日内提供推翻“可反驳的推定”的证据。因此,境内供应商需综合考虑两国合规监管要求并根据自身情况制定合规策略乃至调整经营策略。(2)完善出口合同的有关条款UFLPA“可反驳的推定”原则生效实施后,美国进口商必然将通过合同条款的方式要求境内供应商全面配合履行UFLPA项下合规义务,包括协助举证等。鉴于境内供应商需同时履行中国法律项下的合规义务,且两者可能存在冲突,我们建议境内供应商在与美国进口商签订出口合同时就发生此种冲突时如何处理及责任承担做出约定。(3)遭遇UFLPA执法时应与主管机关保持沟通承前所述,境内供应商向外国司法或者执法机构提供境内数据必须经主管机关批准但目前标准尚不明确,此外还可能面临中美两国合规要求冲突的两难境地,因此,我们建议,一旦遭遇UFLPA执法,境内供应商应与主管机关保持沟通并在如何满足中国法律监管要求方面征询其意见。(4)寻求第三方专业机构/人员的帮助,识别风险、共同应对挑战。

[1]《美国海关“依据”涉疆法案扣留一批光伏组件生产材料》,新闻链接:https://news.solarbe.com/202207/06/356859.html,最后访问时间:2022年7月6日。[2] https://www.cbp.gov/document/guidance/uflpa-operational-guidance-importers[3] https://www.dhs.gov/uflpa-strategy[4] “个人信息”定义参见《信息安全技术 个人信息安全规范》(GB/T 35273-2020)3.1及附录 A[5] “重要数据”定义参见《数据出境安全评估办法》第十九条。[6] “重要数据”范围参见《信息安全技术 重要数据识别指南(征求意见稿)》

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